NIEUWSSELECTIE  
  KORTE BERICHTEN  
  RADIO & TELEVISIE  
  MEDIA  

E-mail moet vallen onder het briefgeheim

Joop Verbeek
Onlangs ging er een kleine schok door digitaal Nederland. Aanleiding was de mededeling van de minister van Justitie, dat elektronische post (e- mail) niet onder het briefgeheim valt. Justitie zou de metafoor hanteren van de beschreven briefkaart, waar iedere postbesteller kennis van kan nemen. Als het inderdaad zo zou zijn, zou dit tot consequentie kunnen hebben dat iedereen in principe kennis kan nemen van elk e-mail-bericht, zonder daarvoor strafrechtelijk of civielrechtelijk aansprakelijk te zijn. Het zou ook kunnen betekenen dat Justitie er kennis van kan nemen in het kader van de opsporing van strafbare feiten zonder nadere last of toestemming van enige autoriteit.

De directe aanleiding voor deze discussie is het e-mail-gebruik door hooligans die elkaar via het Internet opriepen om rellen te gaan schoppen met de bekende, noodlottige afloop: een dode. Ook werden voetbalvandalen verdacht van het uiten van bedreigingen en discriminerende uitlatingen via e-mail. Het is evident dat Justitie voor de bewijsvoering in dergelijke zaken de e-mail-berichten van verdachte individuen wil kunnen inzien met als doel de identificatie en opsporing van de daders.

E-mail is een communicatievorm waarbij sprake is van samengaan van telecommunicatie en gegevensopslag. Bij telecommunicatie gaat het steeds om de overdracht van gegevens zonder dat zij worden opgeslagen. Wanneer gegevens echter raadpleegbaar zijn op een door de mens te bepalen tijdstip, zoals bij elektronische post of voice mail, is er sprake van vormen van gegevensopslag en niet louter van telecommunicatie. Het beslissende criterium lijkt daarbij te zijn of er sprake is van opslag met het oog op raadpleging op een door de mens te bepalen moment. Juridisch heeft dit gevolgen voor de vraag of voor waarheidsvinding bij de opsporing van strafbare feiten door Justitie gebruik moet worden gemaakt van een aftapbevel van de rechter-commissaris dat min of meer heimelijk ten uitvoer kan worden gelegd, of een bevel tot uitlevering of huiszoeking, waarbij de politie geen aanspraak heeft op heimelijke tenuitvoerlegging van de opsporingsmethode. Als het gaat om het onderscheppen van e-mail tijdens het transport, is er een wettelijke bevoegdheid om de data stream waaronder zich e-mail bevindt af te tappen. Daarnaast mogen opgeslagen e-mail-berichten selectief worden vergaard en ter nadere bewijsvoering door Justitie worden vastgelegd. De bevoegdheid tot het inzien van die e-mail-berichten blijft echter duister in de wet. Daar komt het brief-, telefoon- en telegraafgeheim om de hoek kijken. De Grondwet is op dit punt techniekafhankelijk. Zij maakt onderscheid tussen enerzijds het briefgeheim en anderzijds het telefoon- en telegraafgeheim. Om de overheid inzage te geven in persoonlijke brieven (o.a.) ten behoeve van de opsporing is een formeelwettelijke basis vereist alsmede een last van een onafhankelijke rechter. Wil de overheid kennisnemen van telefoon- en telegraafverkeer, dan moet de bevoegdheid daartoe eveneens vastliggen in een formele wet, maar volstaat daarvoor de machtiging van een overheidsfunctionaris die door de wet is aangewezen. Het is onduidelijk onder welk van de twee regimes e-mail valt.

In een Westerse democratische rechtsstaat als Nederland verdient gegevensuitwisseling tussen twee private personen echter in principe bescherming als vorm van besloten correspondentie, los van de gebruikte techniek. Dat blijkt met name ook uit de rechtspraak van de Europese Commissie en het Europese Hof voor de rechten van de mens. De vrijheid van correspondentie heeft te maken met de ontplooiing van de mens als individu. De strafwetgever heeft daarnaast ook de persoonlijke levenssfeer van de burger op het punt van de overdracht, opslag en verwerking van computergegevens willen beschermen.

Wat e-mail betreft, levert het aftappen van de data stream waarvan e-mail deel uitmaakt, sinds 1993 een strafbaar feit op, voorzover dit gebeurt via de openbare (mobiele) telecommunicatie-infrastructuurKan regel niet uitvullen of in een woning, besloten lokaal of erf, zonder dat men daartoe gerechtigd is. Als e-mail via de ether wordt verzonden, is het aftappen daarvan in principe niet strafbaar, behoudens het geval dat er een bijzondere inspanning voor het aftappen geleverd moet worden, zoals bijvoorbeeld voor het aftappen van microgolven. Men mag echter de inhoud of strekking van zo'n e-mail-bericht niet openbaar bekendmaken of openbaar bekend laten worden als die niet (mede) voor zichzelf bestemd is. Wanneer technische voorzieningen zijn getroffen om de elektronische postbox waarin e-mail-berichten liggen opgeslagen, te beveiligen tegen onbevoegde kennisname, dan levert het doorbreken van deze beveiliging door derden strafbare computervredebreuk op. Justitie mag onder strikte voorwaarden ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten wel gegevens aftappen en ook in een computer opgeslagen gegevens, waaronder e-mail, vastleggen ter opsporing en nadere bewijsvoering. Het blijft echter onzeker of e-mail onder de aftapbevoegdheid valt. Wat betreft de e-mail-berichten die zijn vastgelegd in een e-mailbox op een computer (server) geldt, dat die tijdens een huiszoeking kunnen worden vastgelegd ter nadere bewijsvoering. Ook kan de rechter-commissaris via een zogenaamd uitleveringsbevel de benodigde opgeslagen e-mail-berichten in zijn bezit krijgen, zij het dat dit beperkt is tot de berichten die op het moment van het bevel zijn opgeslagen. Dit bevel kan niet gericht worden tot de verdachte omdat die geen bewijs tegen zichzelf hoeft aan te dragen. Er kan verder bij een huiszoeking onder strikte voorwaarden ook gezocht worden in systemen die op het moment van de zoeking on line zijn, dus verbonden met het ter plaatse van de zoeking aanwezige computersysteem. Het curieuze is, dat slechts in dit laatste geval door de wetgever is aangegeven dat het strafvorderlijke briefgeheim van toepassing is. Dit betekent dat voor inzage in de aldus vastgelegde e-mail-berichten verlof van de rechtbank noodzakelijk is, voorzover de berichten niet het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Het strafvorderlijke briefgeheim voor het traditionele postverkeer lijkt wegens haar techniekafhankelijke redigering niet rechtstreeks op e-mail toepasbaar. Het is van toepassing op gesloten postverkeer, althans voorzover het aan een vervoersinstelling is toevertrouwd en het klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig of voor hem bestemd is. Volgens de Hoge Raad is het niet op faxberichten van toepassing.

Voor het openen van niet aan een vervoersinstelling toevertrouwde gesloten poststukken, is in de wet niet altijd een bevoegde rechter aangewezen, hoewel dit grondwettelijk wel vereist lijkt. Er wordt in het Wetboek van Strafvordering onderscheid gemaakt tussen de bevoegdheid tot enerzijds een bevel tot uitlevering en inbeslagname (die ook voor de briefkaart geldt!) en anderzijds de kennisname van de inhoud van gesloten poststukken. De eerste bevoegdheid komt reeds toe aan de officier van Justitie. Het kennisnemen kan niet dan na machtiging van de rechter-commissaris, nadat een gerechtelijk vooronderzoek is gevorderd. Er is alle reden om in de moderne digitale maatschappij in ieder geval de strekking van dit briefgeheim ook van toepassing te verklaren op e-mail. Justitie mag de data stream waarvan e-mail deel uitmaakt, aftappen of de opgeslagen e-mail-berichten vastleggen, maar voor het inzien van de berichten is toetsing door de rechter-commissaris gewenst. De Hoge Raad heeft in 1994 een uitspraak gedaan die dit ondersteunt. Hieruit is namelijk af te leiden, dat computerbestanden die mededelingen inhouden, gericht tot één of meer anderen dan de gebruiker, onder het briefgeheim vallen.

Introductie van een grondwettelijk communicatiegeheim lijkt een onvermijdelijke weg. Men kan aldus aansluiten bij de (geobjectiveerde) wil van de communicerende partijen tot vertrouwelijke behandeling van hun communicatie. Echter, men lijkt dit zo uit te willen werken, dat aansluiten bij de perceptie van de gebruiker inhoudt dat, als de gebruiker niet zelf uitdrukkelijk aangeeft dat de communicatie als vertrouwelijk gezien dient te worden, door middel van (door hemzelf aangebrachte) beveiliging (bijvoorbeeld encryptie, codering), deze niet tegen inbreuken door derden beschermd is.

De stelling van de minister van Justitie dat e-mail niet onder het briefgeheim valt, lijkt door deze wat ongenuanceerde kijk op de problematiek ingegeven. Dit is echter de omgekeerde wereld. Het feit dat bijvoorbeeld e-mail niet beveiligd is of niet te beveiligen is, wordt dan als het ware verdisconteerd in een nieuw grondrecht. Het feit dat e-mail feitelijk aftapbaar is, betekent echter nog niet dat aftappen mg. Correspondentie tussen private personen dient juridisch tegen inbreuken door derden beschermd te zijn, los van de gebruikte techniek. De perceptie van de verzender van een briefkaart is niet informatie te versturen, die absoluut niet voor andermans ogen bestemd is. Bij e-mail ligt dat anders. De overheid zou de randvoorwaarden voor vertrouwelijke communicatie moeten scheppen door grondwettelijk een vrij algemeen communicatiegeheim vast te leggen, waarbij inbreuken daarop bij wet vastgesteld moeten zijn. Burgers moeten er vanuit kunnen gaan dat hun correspondentie vertrouwelijk behandeld wordt. De overheid mag de burger niet belasten met beveiligingseisen om de inmenging door derden, waaronder de overheid, tegen te gaan. Dat zou ook leiden tot een massale run op encryptietechnologieën, iets wat Justitie voor de opsporing van strafbare feiten juist kan missen als kiespijn.

Mr. J.P.G.M. Verbeek is onderzoeker Nationaal Programma Informatietechnologie en Recht.