In het debat over de crisis bij het OM stond deze week het begrip zorgvuldigheid centraal. De PG's menen dat een functionaris integer is wanneer niet blijkt van daadwerkelijke belangenverstrengeling, maar volgens ons gaat het daar bij de vraag naar de integriteit van een (hoge) ambtenaar gaat niet om. Dat Steenhuis de inhoud van het rapport in de zaak Lancee niet feitelijk heeft (mede)bepaald, doet er niet toe - dat zou er nog bij moeten komen. Het gaat er om dat de inhoud van het rapport mogelijk mede is bepaald door de positie van Steenhuis bij Bakkenist.

Dat Steenhuis onzorgvuldig heeft gehandeld door de minister niet te attenderen op zijn nevenfunctie toen Bakkenist de opdracht kreeg, staat voor ons vast. Een ambtenaar of bestuurder is niet al integer zodra hij zelf geen normen schendt. Ook de mogelijkheid dat anderen (zoals Bakkenist) juridische of zedelijke normen schenden, moet door hem worden voorkomen voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd. Bepalend daarvoor zijn onder meer de aard van de hoofdfunctie, de mate van inhoudelijke verwevenheid van de hoofdfunctie met nevenfuncties, in casu de mogelijke beïnvloeding van de Bakkenist-onderzoekers door het enkele feit van het adviseurschap van Steenhuis en de manier waarop Steenhuis zich tijdens het onderzoek heeft opgesteld - hij heeft zich zeker niet geheel afzijdig gehouden.

Dat ook de minister en haar SG niet in alle opzichten zorgvuldig te werk te zijn gegaan, behoeft na alles wat daarover al is geschreven, geen nadere toelichting. Thans is de belangrijkste vraag: hoe nu verder? Daarbij is van belang dat er twee discussies tegelijk spelen: de staatsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke.

Voorop staat dat het handelen van het OM volledig onder de ministeriële verantwoordelijkheid valt en dat moet ook zo blijven. Anders dan de onafhankelijke rechter, die geschillen beslecht, is het OM een (bijzonder) bestuursorgaan dat, als onderdeel van de rechterlijke organisatie, beleid voert. Daarom moet er, via de verantwoording door de minister, democratische controle kunnen worden uitgeoefend. Maar dat betekent niet dat de minister op elk door haar gewenst moment kan ingrijpen, De regel 'geen verantwoordelijkheid zonder bevoegdheid' geldt niet onbeperkt. Het gebruik van de formeel bestaande bevoegdheid van de minister om te interveniëren, wordt begrensd door de aard van het werk van het OM dat een grote mate van zelfstandigheid vereist bij de uitvoering van de wettelijk aan het OM opgedragen taken. De uitoefening van de ministeriële bevoegdheid wordt dus beperkt door de bijzondere positie die het OM in het staatsbestel inneemt.

Daarnaast bestaat het arbeidsrechtelijke aspect. Ook een hoge ambtenaar kan niet zo maar worden ontslagen. Afgezien van de vereiste zorgvuldigheid in de procedure zijn er beperkte ontslaggronden. Het ingewikkelde aan de kwestie Steenhuis is de verbinding tussen arbeidsrecht en staatsrecht. Bij de vraag of een lid van het OM kan worden ontslagen, kan de bijzondere positie van het OM in het geding komen.

Bij Steenhuis gaat het om een integriteitskwestie vanwege een nevenfunctie. Die kwestie is op zichzelf wel van groot belang, maar heeft niets te maken met de bijzondere positie van het OM. Daarom is het terecht dat de ministeriële verantwoordelijkheid wordt geëffectueerd. Maar wat te doen wannneer een minister een PG zou willen ontslaan wanneer deze met haar van mening verschilt over de behartiging van een aan hem toevertrouwde portefeuille (drugs, milieu etc.)? Dan gaat het om de inhoud van de taakvervulling. In hoeverre kan de minister ook dan rechtspositioneel ingrijpen?

Aan de ene kant bestaat de grote mate van zelfstandigheid waarin het OM moet kunnen werken, begrensd door de democratische verantwoording van de minister aan de Kamer, alsmede het feit dat ook hoge ambtenaren rechten als werknemer hebben. Anderzijds is de minister verantwoordelijk, ook voor de fouten van het OM, en moet ze dus zelfs een PG kunnen ontslaan. In onze rechtsstaat vormt dit een serieus dilemma: de 'gewone' arbeidsrechtelijke positie van een PG of een hoofdofficier verdraagt zich niet met de bijzondere staatsrechtelijke positie van het OM. Als een lid van het OM niet op één lijn kan worden gesteld met een departementsambtenaar, zoals ook Sorgdrager erkent, dan behoort die ook niet als zodanig te worden behandeld.

Aan dit dilemma is wel te ontkomen. Naarmate een ambtenaar hoger in de hiërarchie staat, is zijn vertrouwensband met de minister van groter gewicht. Dit relativeert zijn rechten als werknemer. Een PG kan in die zin eerder worden ontslagen dan een lage ambtenaar. Anderzijds vereist de procedure die wordt gevolgd extra zorgvuldigheid. Daaraan heeft het hier ontbroken. Herhaling zou kunnen worden voorkomen door in de wet de verplichting op te nemen voor de minister om wanneer deze overweegt een PG of hoofdofficier te ontslaan, eerst het advies In te winnen bijvoorbeeld van de PG bij de Hoge Raad - die immers alle lijsten van nevenfuncties behoort te krijgen. Dat leidt minimaal tot een adempauze, wellicht tot bezinning en in elk geval tot een zorgvuldiger gang van zaken.

Nu heeft de minister twee juristen ingeschakeld om haar te adviseren over de positie van Steenhuis, terwijl de modaliteiten van de adviesaanvraag nog onderwerp van overleg met de PG's is geweest. Het zou goed zijn als dit vragen van advies wettelijk wordt vastgelegd en geregeld. Naarmate de beslissing zwaarder is, omdat hogere belangen in het spel zijn, moet de procedure dan zorgvuldiger zijn.

Het zou jammer zijn wanneer de huidige crisis - eerder een managementcrisis dan een constitutionele crisis - voor de Tweede Kamer reden zou zijn om de wettelijke bezegeling van het reorganisatieproces bij het OM tegen te houden. In de nieuwe Wet op de Rechterlijke Organisatie zou voor arbeidsrechtelijke geschillen een bijzondere procedure als hiervoor geschetst, kunnen worden opgenomen. Dan wordt de uitkomst van een nieuw conflict niet meer zo sterk door emoties bepaald.